Dia 23 - Notas Legales sobre … Contratos - Oscar Mateus
Es común que todos hablemos de contratos, pero no es común conocer la real y verdadera importancia que los contratos pueden tener dentro del desarrollo de la actividad de una empresa. Que son, cómo se conforman, que elementos deben tener, cuales son sus requisitos de validez, entre otros, son algunos de los temas más comunes, que se tratan cuando alguien habla de contratos, especialmente si quien lo hace es un abogado. Hoy, quiero abordar este tema desde una perspectiva diferente. Recientemente, he tenido que asesorar diversas empresas en temas de contratación, algunas de éstas son de cercana creación, otras ya cuentan con una trayectoria importante, es evidente que cada una de ellas tiene una madurez legal distinta, y por ello un punto de partida válido para abordar el tema por parte de cada empresario, puede ser resolver la siguiente pregunta:
¿Es mi empresa contractualmente madura?
Cómo si se tratara de estudiantes de colegio, las organizaciones adquieren cada día más conocimiento y experiencia, no obstante, solo aquellas organizaciones que han tenido que lidiar con problemas de diversa índole jurídica, son las que han adquirido una madurez tal, que les permite asumir su proceso de contratación de manera integral y objetiva, esto es, desde la concepción del negocio hasta la liquidación del contrato y firma del acta final.
Las grandes compañías y las multinacionales, es decir, los mayores contratantes en el mercado tienen esquemas estructurados de contratación. Generalmente, éstos inician con Términos de Referencia y
Condiciones Generales de Contratación (TyCs), Peticiones de Propuestas (RFPs por sus siglas en inglés), rondas de negociación, y culminan con la firma de un formato estándar o contrato proforma, casi siempre regulados por lo que se denomina un “Contrato Maestro” (si lo firma una sociedad matriz para ser replicado por su filial mediante un “Contrato Local”), o un “Contrato Marco” (el cual, generalmente va a gobernar una relación de suministro) o un “Contrato de Adhesión” (cuya negociabilidad por parte del proveedor es ninguna).
El adoptar un esquema como el señalado no hace que una empresa sea contractualmente madura, de hecho, la alta rotación en las grandes empresas y multinacionales, junto con la escasa o ninguna gestión del conocimiento, hacen que los documentos ya señalados y que son proforma, sean adaptados a la fuerza al negocio en ciernes, y por ello en ocasiones se encuentran cláusulas inaplicables al mismo negocio. Para evitar esto, algunas organizaciones adoptan Políticas Generales de Contratación, las cuales generalmente son impuestas desde casa matriz o por el área legal de la empresa.
Pues bien, una vez esbozado el alcance del tema, debemos definir: ¿Qué hace que mi empresa sea contractualmente madura?
Esto va de la mano del riesgo que la organización está dispuesta a asumir, un ejemplo claro de esto, en emprendimientos y Pymes, es que no evalúan o revisan todo el proceso de contratación con un asesor legal especializado, durante éste, se limitan a leer, y a asumir que han entendido cada uno de los documentos que se van generando a lo largo del proceso de contratación, en algunos casos al final, sólo al final, someten a consideración de un abogado el contrato redactado en conjunto, o exclusivamente por la otra parte, el resultado, es que el margen de maniobra del abogado es casi nulo, y la firma del contrato se torna en una apuesta, a que no suceda nada o en un negocio a pérdida sólo por salvar la reputación y conservar el cliente.
¿Pero por qué sucede esto?
Durante las etapas de negociación se van consolidando obligaciones y responsabilidades que deben ser limitadas, cuestionadas y acordadas durante esta etapa, para que el resultado sea lo que finalmente quede en el contrato, y no, que sea una sorpresa para alguno de los contratantes, de tal magnitud que el contrato se convierte en una decisión de “lo toma o lo deja”.
Entonces, como ya lo mencioné, la madurez contractual de una empresa, consiste en la seriedad con que asume la gestión del riesgo contractual, cómo lo mitiga, transfiere o finalmente asume. Y esto se traduce en la necesidad de identificar claras pautas de negociación y de contratación, ya sea como contratante o como proveedor. Pautas que identifiquen, controlen, eliminen o mitiguen el riesgo laboral, comercial, tributario, cambiario, civil, etc. del contrato. Genera una mayor credibilidad y mantiene la reputación intacta, el excusarse de participar en una licitación privada porque se identifican en los pliegos riesgos a los que no se está dispuesto a exponer la empresa, que abstenerse de firmar el contrato por la misma razón. Es posible que el interesado esté dispuesto a negociar su posición, si evidencia desde el inicio, que el contratista no desea asumir una obligación excesivamente onerosa o riesgosa.
Se debe adoptar una matriz de riesgos que indique la cuantía que cada cargo puede asumir dentro de la organización al momento de contratar bienes y servicios, o evidencie que carece de facultad alguna para ello, esto debe hacer parte de los estatutos y estar contenido en el registro mercantil.
Es igualmente importante, adoptar un esquema de contratación, generando proformas con un clausulado estándar, pero con plena identificación de aquellos aspectos cuya valoración exceda el riesgo que se está dispuesto a asumir a fin de establecer límites o alternativas de negociación internos y que el personal de la empresa debe acoger, consultar o escalar si finalmente excede sus facultades.
Se debe generar una propuesta proforma con un clausulado estándar que muestre desde el inicio el límite de la responsabilidad y el alcance, así nuestro contratante podrá conocer hasta dónde llega nuestro compromiso.
De igual manera se deben adoptar esquemas de seguimiento y mitigación de riesgos dentro de la ejecución de los contratos, adoptar esquemas de administración que dejen evidencia del cumplimiento, tanto en calidad, cantidad y oportunidad, y que orienten la forma de hacer exigible el cumplimiento o la terminación del contrato ante la falla de alguna de las partes.
Finalmente, no se trata de tener una política que trate de solucionar de manera anticipada cualquier problema que se vaya a presentar, esto la haría inviable. Se trata de establecer unas pautas generales, con límites concretos y riesgos identificados, cuya asunción debe ser facultad exclusiva de ciertos cargos dentro de la organización, o cuya solución está claramente asumida y estructurada.
Oscar E. Mateus D.
Consultor Lega
¿Es mi empresa contractualmente madura?
Cómo si se tratara de estudiantes de colegio, las organizaciones adquieren cada día más conocimiento y experiencia, no obstante, solo aquellas organizaciones que han tenido que lidiar con problemas de diversa índole jurídica, son las que han adquirido una madurez tal, que les permite asumir su proceso de contratación de manera integral y objetiva, esto es, desde la concepción del negocio hasta la liquidación del contrato y firma del acta final.
Las grandes compañías y las multinacionales, es decir, los mayores contratantes en el mercado tienen esquemas estructurados de contratación. Generalmente, éstos inician con Términos de Referencia y
Condiciones Generales de Contratación (TyCs), Peticiones de Propuestas (RFPs por sus siglas en inglés), rondas de negociación, y culminan con la firma de un formato estándar o contrato proforma, casi siempre regulados por lo que se denomina un “Contrato Maestro” (si lo firma una sociedad matriz para ser replicado por su filial mediante un “Contrato Local”), o un “Contrato Marco” (el cual, generalmente va a gobernar una relación de suministro) o un “Contrato de Adhesión” (cuya negociabilidad por parte del proveedor es ninguna).
El adoptar un esquema como el señalado no hace que una empresa sea contractualmente madura, de hecho, la alta rotación en las grandes empresas y multinacionales, junto con la escasa o ninguna gestión del conocimiento, hacen que los documentos ya señalados y que son proforma, sean adaptados a la fuerza al negocio en ciernes, y por ello en ocasiones se encuentran cláusulas inaplicables al mismo negocio. Para evitar esto, algunas organizaciones adoptan Políticas Generales de Contratación, las cuales generalmente son impuestas desde casa matriz o por el área legal de la empresa.
Pues bien, una vez esbozado el alcance del tema, debemos definir: ¿Qué hace que mi empresa sea contractualmente madura?
Esto va de la mano del riesgo que la organización está dispuesta a asumir, un ejemplo claro de esto, en emprendimientos y Pymes, es que no evalúan o revisan todo el proceso de contratación con un asesor legal especializado, durante éste, se limitan a leer, y a asumir que han entendido cada uno de los documentos que se van generando a lo largo del proceso de contratación, en algunos casos al final, sólo al final, someten a consideración de un abogado el contrato redactado en conjunto, o exclusivamente por la otra parte, el resultado, es que el margen de maniobra del abogado es casi nulo, y la firma del contrato se torna en una apuesta, a que no suceda nada o en un negocio a pérdida sólo por salvar la reputación y conservar el cliente.
¿Pero por qué sucede esto?
Durante las etapas de negociación se van consolidando obligaciones y responsabilidades que deben ser limitadas, cuestionadas y acordadas durante esta etapa, para que el resultado sea lo que finalmente quede en el contrato, y no, que sea una sorpresa para alguno de los contratantes, de tal magnitud que el contrato se convierte en una decisión de “lo toma o lo deja”.
Entonces, como ya lo mencioné, la madurez contractual de una empresa, consiste en la seriedad con que asume la gestión del riesgo contractual, cómo lo mitiga, transfiere o finalmente asume. Y esto se traduce en la necesidad de identificar claras pautas de negociación y de contratación, ya sea como contratante o como proveedor. Pautas que identifiquen, controlen, eliminen o mitiguen el riesgo laboral, comercial, tributario, cambiario, civil, etc. del contrato. Genera una mayor credibilidad y mantiene la reputación intacta, el excusarse de participar en una licitación privada porque se identifican en los pliegos riesgos a los que no se está dispuesto a exponer la empresa, que abstenerse de firmar el contrato por la misma razón. Es posible que el interesado esté dispuesto a negociar su posición, si evidencia desde el inicio, que el contratista no desea asumir una obligación excesivamente onerosa o riesgosa.
Se debe adoptar una matriz de riesgos que indique la cuantía que cada cargo puede asumir dentro de la organización al momento de contratar bienes y servicios, o evidencie que carece de facultad alguna para ello, esto debe hacer parte de los estatutos y estar contenido en el registro mercantil.
Es igualmente importante, adoptar un esquema de contratación, generando proformas con un clausulado estándar, pero con plena identificación de aquellos aspectos cuya valoración exceda el riesgo que se está dispuesto a asumir a fin de establecer límites o alternativas de negociación internos y que el personal de la empresa debe acoger, consultar o escalar si finalmente excede sus facultades.
Se debe generar una propuesta proforma con un clausulado estándar que muestre desde el inicio el límite de la responsabilidad y el alcance, así nuestro contratante podrá conocer hasta dónde llega nuestro compromiso.
De igual manera se deben adoptar esquemas de seguimiento y mitigación de riesgos dentro de la ejecución de los contratos, adoptar esquemas de administración que dejen evidencia del cumplimiento, tanto en calidad, cantidad y oportunidad, y que orienten la forma de hacer exigible el cumplimiento o la terminación del contrato ante la falla de alguna de las partes.
Finalmente, no se trata de tener una política que trate de solucionar de manera anticipada cualquier problema que se vaya a presentar, esto la haría inviable. Se trata de establecer unas pautas generales, con límites concretos y riesgos identificados, cuya asunción debe ser facultad exclusiva de ciertos cargos dentro de la organización, o cuya solución está claramente asumida y estructurada.
Oscar E. Mateus D.
Consultor Lega
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